如何评价这篇文章宣称同样可以用《旧金山和约》和《中日和约》来证明台湾主权属于中国?

变台独“法宝”为反台独“法宝”——论《中日和约（台北）》的价值

作者：子乔



【作者按】

本文为笔者原创。本文的观点，凡引用他人成果之处，均有注释；无注释者，即为笔者的个人观点或对基本常识的个人表述。对于个人观点和一切文字表述（直接引文除外），笔者保留一切权利，如需使用，均请给出出处，即本文的题目、作者和链接。

国际法上的“中日和约”是一个专有名词，一般是指《中华民国与日本国间和平条约》，有时又简称为《台北和约》、《华日和约》或《蒋日和约》。此和约是在美国的操纵下，由中国台湾当局和日本国政府于1952年4月28日在中国台北签订的，1952年8月5日生效。为兼顾避免混淆、约定俗成和保持原貌这三项原则，本文将其简称为“《中日和约（台北）》”，以区别于1978年签订的《中华人民共和国和日本国和平友好条约》（简称《中日和平友好条约》）。

《中日和约（台北）》是《旧金山和约》的衍生品，是在多边条约基础上解决两国具体问题的双边条约，这种先多边再双边的模式，也是国际法上的惯例。中国政府和中国台湾当局都没有签署《旧金山和约》，但是中国台湾当局通过《中日和约（台北）》追认了《旧金山和约》的效力，而成为《旧金山和约》的当事方之一。因此，这两个条约是一体的（见《旧金山和约》第26条、《中日和约（台北）》第2、5、11条）。

对于《旧金山和约》和《中日和约（台北）》，中国官方的立场是：这两个条约“非法”、“无效”，一些学者也只是证明其为何“非法”、“无效”，而没有进行有针对性的反驳；但是在国际上，它们却是确定台湾法律地位的重要国际条约。《旧金山和约》有近50个国家签署，是二战后日本与他国签订的一系列双边条约、协议、协定的法律基础，具有广泛深远的影响；而《中日和约（台北）》签订之时，台北的“中华民国政府”在联合国仍然享有中国的“代表权”。

日本政府后来虽然宣布《中日和约（台北）》“已失去了存在的意义，并宣告结束”（日本外相大平正芳讲话，1972年9月29日），但是，从国际法的角度讲，日本的做法属于单方“退出”（withdrawal）或“废止”（denunciation）条约，其法律后果并不是使条约“无效”（invalidity、void），而只是等同于“终止”（termination）。前者有溯及力，相当于“自始无效”，后者无溯及力。也即，虽然解除了当事国继续履行条约的义务，但是“不溯既往”（Non-retroactivity），不影响当事国在条约终止前经由实施条约而产生的任何权利、义务或法律情势（《维也纳条约法公约》第70条）。

长期以来，美、日和台独人士不断援引这两个条约的有关内容，以之作为台独的理论基础“台湾地位未定论”的法律依据，其中多有曲解，但是在国际上却造成了很大的影响[二.5]。这种现实，我们无法回避。官方的说法，是其身份使然，只能如此——尽管“台湾地位未定论”在《旧金山和约》和《中日和约（台北）》上有很大的漏洞，但如果就这两个条约的具体内容对进行反驳，就等于承认其“合法”、“有效”。

不过笔者认为，反对台独的非官方研究者却不必受此限制。我们坚持“一个中国”、反对台独的根本立场，当然与中国政府一致，但是在具体的辩论上，鉴于非官方的身份，我们却可以尝试转换一下思路，采取灵活的策略，在这两个条约的问题上积极应战，从第三方也即国际社会的角度，分析研究这两个条约，指出台独理论的谬误，对条文进行积极的解释，以正视听，变台独的“法宝”为反台独的“法宝”。这对于反对台独的大目标，应该是有利而无害的。当然，前提是不能歪曲事实，不能曲解法律。官方和非官方有各自的策略和表达方式，而最终目标一致，其实很合适。

这个问题非常复杂，下面介绍一下这种的思路，还望读者能够理解：

国家和世界的关系就如同个人和社会的关系，要坚持自己，但也不能完全无视社会环境和第三方的立场。适当地从第三方，也即国际社会的的角度分析、论述台湾问题，可以影响第三方的判断，进而孤立对手。截至1952年底，就整个世界范围来说，我们不得不承认，所谓“中国代表权”的问题，仍然悬而未决，与中华人民共和国建交的，只有20个国家，而中国台湾当局在大部分国际场合仍然以“中国代表”的身份进行活动，这是事实。

所以国际上一般认为，《旧金山和约》和《中日和约（台北）》都是合法、有效的条约。也正因此，“台湾地位未定论”通过曲解条文来援引这两个条约，在国际上对一些不明真相的人是很有说服力的。如果我们不进行有针对性的反驳，在第三方眼里，似乎是我们理屈词穷，等于是将这个战场拱手相让。更何况，这两个条约在客观上都对中国政府的主张非常有利，它们非但不能支持“台湾地位未定论”，反而可以证明台湾主权属于中国。

因此，我们的思路是，对台独人士的错误和这两个条约的价值，如果不加以利用，是非常可惜的。官方限于身份，只能声明这两个条约“非法”、“无效”，但非官方的研究者却可以进行全方位、多角度的研究，对其进行积极的解释，以反击台独人士的谬论。

有一种观点是：就国际法而言，可以认为中国政府在1945年就已经收回了台湾主权，依据就是《开罗宣言》、《波茨坦公告》和《日本降服文书》这环环相扣的“三位一体”[二.2；3；4；6；7；8；9]。笔者个人倾向于这个观点，详见拙文《〈开罗宣言〉是中国拥有台湾主权的法律基础》。但是，这一点目前确实还存在争议。所以我们在坚守“三位一体”的同时，也要出击——台独人士不是拿《旧金山和约》和《中日和约（台北）》当“法宝”吗？那我们就指出其错误，让其站不住脚，变台独“法宝”为反台独“法宝”。对手的证据少一个，不论是什么证据，终归对我们是有利的，同时还可以影响第三方的判断。

下面以《中日和约（台北）》为例，说一说它在台湾主权归属问题上的利用价值。

主权的所有者只能是国家，政府只是代表国家持有主权，只拥有主权的代理权。政府出面处理有关主权的事宜，其法律后果的最终承受者是国家，而不是该政府。该政府丧失代表国家的资格后，并不会改变主权的归属，主权的代理权将由其继承者继承。

日本选择了“中华民国政府”来签订双边和约，从日本的角度讲，是因为它把“中华民国政府”当做中国的代表。对日本来说，它不是中国的地方政府，也不是其他国家的政府，而就是“中国政府”。既然如此，在法律上只能认为，日本通过条约文本所表达的意愿和承诺，最终都是针对中国这个国家的，而不是“中华民国政府”。从国际法的角度说，由于中国的清政府在《马关条约》中将台湾主权割让给了日本，所以日本作为台湾主权曾经的所有者，它的这些意愿和承诺在法律上就非常关键了。

《中日和约（台北）》的全称是《中华民国与日本国间和平条约》（Treaty of Peace between the Republic of China and Japan），国名后面没有“政府”字样，说明是两国条约，政府只是出面的代理人。在日本看来，“中华民国”当时是中国的国号，而且“中国（China）”一词屡次在条约中单独出现，所以其法律后果的最终承受者，只能是中国这个国家，而不是“中华民国政府”。

《中日和约（台北）》中有利用价值的条款，主要是以下3条：

1、在《中日和约（台北）》第2条中，日本对“中华民国”承认：“日本国业已放弃对于台湾及澎湖群岛以及南沙群岛及西沙群岛之一切权利、权利名义与要求。(It is recognised that...Japan has renounced all right, title, and claim to Taiwan(Formosa) and Penghu(the Pescadores) as well as the Spratley Islands and the Paracel Islands.)”

相同的声明也出现在《旧金山和约》第2条中，继《旧金山和约》之后，日本在双边条约中对它当时所承认的“中国政府”重复这样的声明，这表明日本承认已经将台湾主权归还中国，否则就是无的放矢。

这个中文本是中国台湾当局的官方中文本，按条约第14条的规定，如有不同解释，应以英文本为准。“title”还有人译为“权利根据”或“权源”，其日文本为“権原”，中文译为“权利根据”似乎更有利于一般读者理解。“claim”还有人译为“请求权”，是指“根据权利而提出的要求”。这一条的意思是，日本承认已经放弃了对于台湾和澎湖的一切权利（right，包括sovereignty，即主权），同时将获得这些权利的根据（title）如《马关条约》等归于无效（have become null and void，具体见下一条），并放弃以此为根据的一切要求（claim）。放弃“right”只是斩草，放弃“title, and claim”才是除根。

【子乔按：对于南沙群岛和西沙群岛，也是如此，详见拙文《南沙和西沙属于中国的一个国际法依据》。】

2、在《中日和约（台北）》第4条中，日本对“中华民国”承认：“中国与日本国间在中华民国三十年即公历一千九百四十一年十二月九日以前所缔结之一切条约、专约及协定，均因战争结果而归无效。(It is recognised that all treaties, conventions, and agreements concluded before 9 December 1941 between Japan and China have become null and void as a consequence of the war.)”

这一条是《中日和约（台北）》最重要的一条，应该和1941年12月9日的《中华民国政府对日宣战布告》结合起来看。《宣战布告》说：“所有一切条约、协定、合同，有涉及中、日间之关系者，一律废止。”其范围包括了清政府与日本政府签订的割让台湾主权的《马关条约》。这一条英文本的用语是“between Japan and China”，用的是“China（中国）”，连“the Republic of China（中华民国）”都没有用，足证日本表达的意愿和承诺是针对中国这个国家的。而且这种措辞表明了，归于“无效”的并不限于中华民国时期的条约、专约及协定，也包括清朝的《马关条约》。这让美、日和台独人士一点可钻的空子都没有。

显然，《中日和约（台北）》第4条实际上是对《宣战布告》进行了追认——日本以中国宣战对象和战败国，以及《马关条约》另一缔约国的身份，正式承认《宣战布告》有效，而《马关条约》则因战争结果而归于无效。虽然中华人民共和国政府不承认《中日和约（台北）》，但日本作为《马关条约》的缔约国，在1952年对它当时所承认的“中国政府”表态，认可另一缔约国中国在1941年关于《马关条约》主张，这在国际法上毫无疑问是合法的，必将产生法律效力。所以，最迟（注意是最迟）在1952年8月5日《中日和约（台北）》生效之时，《马关条约》在法律上已经彻底无效，毫无瑕疵。其法律后果，就是台湾恢复中国领土的地位[三.4]。

至于为何会导致这种恢复，需要一篇单独的文章才能说清，笔者打算另作一文。简单地说，就是《马关条约》的“无效”（null and void），并不是一般的“终止”（termination），而是世界反法西斯战争的成果，带有惩罚日本的性质。这种“无效”是有溯及力的，作为受害者的中国，有权要求尽可能地恢复条约签订之前的状态，而日本则有义务配合中国实现这个要求。说“尽可能”是因为很多事物在客观上无法完全恢复原状，但领土主权显然可以。而中国自1941年12月9日对日宣战之后，就一直谋划收回台湾主权，这个要求是很明确的。

3、在《中日和约（台北）》第10条中，日本对“中华民国”承认，具有“中国国籍”（the Chinese nationality）的台湾人属于“中华民国国民”（nationals of the Republic of China）。这实际上是承认了台湾人具有“中国国籍”，承认了1946年中国政府颁布法令恢复台湾人中国国籍的合法性。对国籍的管理属于国家主权范围，则日本承认台湾主权属于中国，已经非常明确。

台独人士中的国际法学者如彭明敏、黄圣峰等企图利用此条英文本的“法律拟制”用语“shall be deemed to”，来否认日本承认台湾人属于“中华民国国民”，其理由根本不能成立[三.7，P173-175；三.6]。笔者认为，“shall be deemed to”虽然可以用作“法律拟制”用语，但是在此条的具体语境中，却没有实际的“法律拟制”意义，而仅为一般习惯用语。对于这一点，笔者也将专门撰文说明。

需要指出的是，对于以上几点，日本政府都有不同的解释，这很简单：它不认账了。然而，这并不能改变条约的白纸黑字和已经产生的法律后果，而且有意思的是，日本政府“台湾地位未定”的解释，屡次被日本国内法院的判决所否定，可谓“后院起火”，例如：

1959年12月24日东京高等裁判厅对“赖进荣（Lai Chin jung）案”的判决：“……有关台湾及澎湖诸岛之归属已属确定。……依该条约之规定（子乔按：即《中日和约（台北）》），台湾及澎湖诸岛归属中国，台湾人依中华民国之法令拥有中国国籍者，当然丧失日本国籍，应以中华民国之国民待之。”此案已收录于由联合国出版之国家继承资料中。[转引自三.2；8；9]

1960年6月7日大阪地方裁判厅对“张富久惠（Chang Fukue）告张钦明（Chang Chin Min）离婚案”的判决：“……对于此种具有台湾身份籍者，至少可以认定为在台湾之中华民国主权获得确立之时，亦即在法律上发生领土变更之昭和二十七年（一九五二年）和平条约生效之时（子乔按：即《中日和约（台北）》），即丧失日本国籍而取得中华民国国籍。”[转引自三.2；9]

这些判例是相当重要的。如果说中国在1945年收回台湾主权的法律手续还不完备（这只是让步策略，笔者个人认为已经完备），而1952年的“中华民国政府”在国际上仍然拥有中国的代表权（至少是对日本），那么《中日和约（台北）》就是最终确定台湾法律地位的历史文献。

根据此条约，从国际社会的角度看（注意此限定），当时是由“中华民国政府”出面，代表中国跟日本确认台湾主权已经回归中国[三.3]。不论台湾主权的归回最终完成于何时，主权一经收回，即归中国这个国家所有，而非该政府的私产。此后，不管“中国代表权”的问题是怎样的情形，中国在国际社会的国际人格身份不变，台湾主权始终属于中国。

由于中华人民共和国政府是目前公认的代表中国的唯一合法政府，是历史上的中华民国政府的继承者，所以，不论是中国从未失去台湾主权（《马关条约》自始无效）[二.1]，还是1945年的中华民国政府收回了台湾主权，或者是1952年的“中华民国政府”收回了台湾主权[三.3；5]，也不论是中华人民共和国政府在1949年就已经完成了对中华民国政府的继承，还是在1971年恢复联合国席位时才正式完成继承，总之现在的情况是：

中国这个国家拥有台湾主权，中华人民共和国政府代表中国持有台湾主权，拥有台湾主权的代理权，而中国台湾当局则拥有对台湾的治权。

【子乔按：以上只是列举不同观点，笔者个人倾向于“1945年收回说”，但不反对“从未失去说”，认为“1952年收回说”也有价值，赞同“1949年继承说”。】

以上就是看待《旧金山和约》和《中日和约（台北）》的一种思路。其实，中国大陆已经有一些学者采用过这种思路或类似的思路，如华东政法大学管建强教授在《析〈旧金山和约〉与“台湾地位未定论”》一文中指出：

“……从国际法的角度来看，在日本国承认中华人民共和国政府为中国的唯一合法代表之前，即1972年中日联合声明发表之前，《日华和平条约》在国际法上还应该认为该条约有效的（子乔按：即本文的《中日和约（台北）》）。在《日华和平条约》的第四条规定：" 兹承认中国与日本国间在中华民国30年即公历1941年12月9 日以前所缔结之一切条约、专约及协定，均因战争结果而归无效。" ……废除《马关条约》将台湾归还给原所有者中国，不仅是完全符合国际法，同时也是日本国认可的。”[三.4]

不过，管教授认为《旧金山和约》是“非法”、“无效”的，这与本文的思路不同。如前所述，笔者认为《旧金山和约》与《中日和约（台北）》是一体的。根据《旧金山和约》第26条和《中日和约（台北）》第2、5、11条，后者是在前者这个多边条约授权的基础上签订的双边条约，也即前者是后者的法律基础，后者是前者的衍生品，承认前者的效力。不应该是后者合法、有效，而前者反而非法、无效。

其实，《旧金山和约》同样能够证明台湾主权属于中国，并不能支持“台湾地位未定论”，我们一样可以做出积极的解释。限于篇幅这里不再讨论。

有必要指出，非官方研究者利用《旧金山和约》，并不会有损于中国政府对钓鱼岛的主张，对此不必担心。尽管日本声称，它对钓鱼岛的“主权”的权利根据是《旧金山和约》，但是，《旧金山和约》根本就没有提到钓鱼岛，而只是规定了日本接受把琉球群岛交给美国托管的方案，也没有划定琉球群岛的范围。将钓鱼岛归入琉球群岛的，并不是《旧金山和约》，而是后来由“琉球列岛美国民政府”颁布的《琉球列岛的地理的境界》。

中国政府的态度是，第一不承认钓鱼岛属于琉球群岛，第二不承认《旧金山和约》。在本文上述的思路和角度下，笔者个人认为，《旧金山和约》所规定的将琉球群岛交与美国托管，是合法的，也是国际上很多国家都承认的，更是事实，中国政府现在也承认日本对琉球群岛的主权。所以，问题的关键是，我们要坚持钓鱼岛不属于琉球群岛，《琉球列岛的地理的境界》将中国领土钓鱼岛归入琉球群岛，是非法、无效的。在否定《琉球列岛的地理的境界》的基础上，利用《旧金山和约》的有关规定（并不是全部），就可以了。

限于篇幅，本文还有很多细节未能展开，详情请看拙文《依国际法全面驳斥“台湾地位未定论”——析〈旧金山和约〉和〈中日和约（台北）〉》。

笔者近年研究条约法和这两个条约，略有心得，接下来将以《中日和约（台北）》第10条为例，对“台独教父”彭明敏的谬论进行反驳，将上文介绍的思路付诸实践，看看效果如何。总之，就是对台独人士采用“让步”的辩论策略——即使《中日和约（台北）》是“合法、有效”的，也不能支持你们的“台湾地位未定论”，你们还有何话说？请看拙文《“台独教父”的昏招——驳彭明敏对〈中日和约（台北）〉第10条的解释》。



2016年5月9日，初稿

2018年12月12日，修改



【声明】

1、本文所引用的历史文献，一律保持原貌。有英文本的，一律提供英文本。中文本优先采用官方中文本，没有官方中文本的，由笔者自译（会注明是自译），官方中文本有问题的，会特别说明。

2、本文论述中的“中国”两字，除另有说明外，均指国家，而不是具体的政府（引文视其自身语境而定），称政府时会再加上“政府”两字。本文的“中国政府”指1949年10月1日之前的中华民国政府或此后的中华人民共和国政府（视语境而定）。对于1949年10月1日之后的中国台湾当局，如所引文献的原文称之为“中华民国（或中华民国政府）”，则保持原貌，不单独加引号；笔者自己论述时，一般称之为“中国台湾当局”，在个别语境中为行文方便，则暂且称之为“‘中华民国（或中华民国政府）’”（单独加引号）。

3、本文论述中的“台湾”两字，除另有说明外，均是“台湾地区”的简称，其范围包括台湾岛及其附属岛屿以及澎湖列岛，而不包括金门、马祖等属于中国福建省的岛屿。本文论述中的“台湾主权”均是“对台湾的主权”的简称，台湾为从属地位，不是主体地位，不是“台湾拥有的主权”（引文均视其自身语境而定）。

4、国际法是弱法，但是目前美中俄日英诸大国在处理有关纠纷时，至少口头上都是言必称“国际法”的，可见它也并非全然无用。实力是“里子”，国际法是“面子”。如果问美国总统“为什么夏威夷是美国领土？”他在正式场合也会说“1959年夏威夷经过合法公投正式成为美国的第50个州”，而绝不会只说“因为老子拳头大！”至于中国，我们的“里子”就更没有强大到让我们可以抛弃“面子”，何况这“面子”还对我们有利呢——中国对台湾的主权有充分的国际法依据。因此，对于诸如“说那么多废话干嘛，就看谁拳头大”之类看似一针见血实则毫无营养的评论，笔者一概无视。

5、本文属于民间研究，是理论探讨，也具有科普的性质，因此不能保证所有表述都跟中国官方的说法百分之百一致。如果是那样，您还不如去看政府的《一个中国的原则与台湾问题》白皮书，本文也就没有任何价值了。这一点还望读者理解。当然，笔者的根本立场和官方一致，本文的观点在根本上对证明中国拥有台湾主权是有利的，只是文中采用了一些“策略”而已。